MADRID, 10 May. (EUROPA PRESS) -
El presidente de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Ramón Trillo, afirma en el voto particular que ha formulado al auto que acuerda paralizar el acuerdo del Consejo de Ministros que autorizó la tramitación de la OPA de Gas Natural sobre Endesa, que los administradores de una empresa "incluso deberán" expresar su parecer sobre la oferta que hace sobre ella una entidad, pero en ningún caso podrán "tratar de entorpecer o frenar la decisión última de los acciones sobre la aceptación o rechazo, sirviéndose de un supuesto interés de la empresa distinto o al margen del interés de dichos accionistas".
En este sentido, explica que "aún constatando la relevancia de la posición institucional de los administradores de la empresa y el peso de su opinión, el argumento no puede estirarse hasta el extremo de servir de base para legitimar una hipotética actuación autónoma del Consejo de Administración de la sociedad, orientada a tratar de entorpecer o frenar la decisión última de los accionistas sobre la aceptación o rechazo de la OPA, sirviéndose de un supuesto interés de la empresa distinto o al margen del interés de dichos accionistas".
Al voto particular se adhieren, al igual que al formulado por el magistrado Fernando Ledesma, once magistrados discrepantes con la paralización de la OPA sobre Endesa como medida cautelar. En él Trillo recuerda la normativa española y europea en relación con los acuerdos entre empresas y en concreto las OPAS, ya que entiende que las concentraciones empresariales económicas, "además de obedecer de ordinario a una lógica empresarial en principio inobjetable desde los poderes públicos, son beneficiosas en la mayor parte de las ocasiones para fomentar y favorecer la competetividad empresarial", al mismo tiempo que niega los efectos irreversibles atribuidos por la mayoría si no se adoptara la medida cautelar.
Según Trillo, "no puede colegirse que las operaciones de concentración empresarial no dañen en ningún caso las condiciones de competencia en un mercado dado; lo que quiere ponerse de relieve es que dicha afectación deberá probarse, porque existe una presunción de bondad para el sistema económico en su conjunto de dichas operaciones".
En su opinión, "el fin de interés público que ha guiado la decisión del Gobierno aquí impugnada ha sido únicamente compensar los efectos restrictivos o desfavorables para la competencia que pudieran sobrevenir como consecuencia de la operación de concentración impulsada por Gas Natural a través de la OPA". No obstante, añade que "junto al interés público" que debe ser protegido "se han esgrimido también, en este incidente cautelar, intereses privados en juego".
Agrega que "las compañías mercantiles enfrentadas se han referido extensamente a su propio interés como personas jurídicas, así como a los intereses de sus respectivos accionistas". Trillo explica que "todos esos intereses deben ser asimismo valorados a la hora de revolver sobre la procedencia de la medida cuatelar, pues no son ajenos, sino, al contrario, connaturales a la operación de concentración concernida".
"Lo que está en juego no es la libre voluntad de los accionistas para aceptar o no las ofertas, sino un condicionante público para que aquella voluntad pueda ser eficaz y, desde este punto de vista, alguien que no sea alguno de los inmediatos protagonistas de la relación jurídica que se traba con la OPA puede alcanzar a ser titular de un interés legítimo en relación con el acuerdo administrativo que autorice o deniegue la autorización de la oferta pública de adquisición", señala el presidente de la Sala.
PROTEGER ACCIONISTAS Y NO PERVIVENCIA DE EMPRESAS.
"Los mecanismos que ha arbitrado la legislación de ofertas públicas sobre sus posibles actividades, mientras permanezcan vivas, acreditan, por un lado, que de ninguna manera el ordenamiento considera protegido en este ámbito un eventual interés de pervivencia de la sociedad afectada, en cuanto ello iría contra la libertad de disposición de los accionistas, consistente en su libertad de decidir sobre una oferta de compra, sea perturbado en el sentido de no hacerla viable o perjudicar su cuantía a favor de una voluntad de pervivencia expresada por los administradores de la sociedad", insiste el voto.
Así, insiste en que cuando una empresa promueve una OPA, el futuro de la afectada queda en manos de sus propios accionistas, quienes, con plenitud de conocimiento, adoptarán la decisión que más convenga a sus intereses, intereses que se resumen en la obtención de la mayor rentabilidad para su inversión". Además, en el caso concreto estudiado dice que le llama la atención que ni el grupo de accionistas de Endesa ni la asociación de consumidores que se opone a la OPA hayan "presentado unas alegaciones diferenciadas".
PEOR PARA LOS ACCIONISTAS.
Por su parte, el magistrado Fernando Ledesma Bartre se adhiere en su voto particular al de Trillo aunque considera su "deber" expresar sus opiniones sobre "las diferentes cuestiones controvertidas", que "coinciden en buena medida" con las del presidente de la Sala. Así, Ledesma asegura que la paralización de la OPA sobre Endesa perjudica a los accionistas de esta compañía, cuyos intereses deben prevalecer sobre los de los administradores.
Según él, la suspensión de la operación impediría que la alemana E.ON mejorase la oferta de Endesa para comprar Gas Natural, lo que redundaría en un perjuicio para los accionistas de la eléctrica. Además, menciona unas declaraciones del presidente de Endesa, Manuel Pizarro, que afirmaba que si Gas Natural "quiere hacerse con el control de Endesa debe superar la oferta en metálico de E.ON".
De estas declaraciones, el magistrado deduce que la oposición de los administradores de Endesa a la OPA "es sólo por razón del precio ofrecido", y no por cuestiones del mantenimiento de la competencia. En este sentido, además, destaca que los titulares del derecho a la justicia cautelar son los accionistas de Endesa, y no "los derechos de los administradores de la sociedad, que pueden estar en contradicción con los de los accionistas", ni los de la propia empresa.
Después de mencionar numerosas sentencias del propio Tribunal Supremo, el juez califica de "restricción inaceptable de la libertad de empresa" la prohibición absoluta de las concentraciones económicas, y asegura que esta prohibición "impide" los "efectos beneficiosos que una concentración condicionada podría producir en la economía y en el bienestar de los ciudadanos.
Asimismo, Ledesma destaca que la decisión de aprobar la OPA es "sólo" del Gobierno, "que actúa en este campo con criterios de discrecionalidad", por lo que el Tribunal Supremo no puede declarar la invalidez de la medida que el Ejecutivo adopte, salvo que éste actúe de un modo "arbitrario, irracional o incurra en error manifiesto".
RECURSO DE ENDESA: SARCASMO
Por su parte, el magistrado Manuel Vicente Garzón tilda en su voto particular de "sarcasmo" el que una empresa como Endesa, que "disfruta (y pretende seguir haciéndolo) de un mercado actual en que la libre competencia brilla por su ausencia", sostenga su recurso argumentando que la decisión del Consejo de Ministros perjudica irreversiblemente la libre concurrencia en el sector.
Los únicos intereses "relevantes a efectos de suspensión" para el Supremo, concluye, son los de la competencia, que "se enmarcan en el ámbito del bien jurídico que el acuerdo del Consejo Ministros trata de salvaguardar".
