MADRID, 30 Jun. (EUROPA PRESS) -
El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado en un auto la paralización cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros que autorizaba la OPA de Gas Natural sobre Endesa, al considerar que los daños que la operación de concentración produciría en la competencia son de carácter "sustancial e irreversible".
El auto, con fecha 26 de junio, fundamenta la decisión adoptada el pasado día 19 por esta misma instancia en la que se desestimaban los recursos de súplica presentados por el Gobierno, a través de la Abogacía del Estado, Gas Natural e Iberdrola contra el auto de 28 de abril.
La Sala afirma que en fase de medidas cautelares, y hasta tanto se resuelva por sentencia el asunto de fondo, lo que hay que determinar es si esas restricciones a la competencia se producen de forma sustancial e irreversible, y se remite al auto recurrido, que ya señalaba que los efectos perjudiciales se producirían "de inmediato", e incluso no desaparecerían con las medidas propuestas, "ya que incluso para la CNE son meramente paliativas y, por tanto, no absolutamente recuperadoras de la competencia".
La Sala pone el énfasis en la irreversibilidad, "al desaparecer hasta que se dicte sentencia una empresa que había empezado a competir activamente en el mercado del gas", mientras que en el de la electricidad desaparecen "los incentivos que estaba poniendo otra para hacer competencia a los operadores existentes".
"Es indudable que aunque las condiciones del acto traten de subvenir los efectos anticompetitivos, lo cierto es que no pueden sustituir un proyecto empresarial en marcha, y que durante la sustanaciación del proceso podría haber producido unos efectos competitivos que se perderían con la OPA", indica.
El Supremo hace en el auto el siguiente planteamiento: la concentración produce efectos anticompetitivos, las condiciones señaladas por la Comisión Nacional de la Energía (CNE) son meramente paliativas y si las condiciones del acuerdo de Consejo de Ministros son menos rigurosas, "es indudable que los efectos anticompetitivos permanecen en mayor medida", si se tiene en cuenta que las desinversiones empezarán antes del 31 de diciembre de 2006, esto es, antes de que haya recaído sentencia en este recurso.
"Es cierto --agrega-- que las condiciones (del Gobierno) se establecieron después de los informes de la CNE y Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), pero si el primero de ellos señaló en su día condiciones más rigurosas de las que más tarde se impusieron, y el segundo indicó que no se restablecería la competencia con ningún tipo de condiciones, la consecuencia que extrajo la Sala, después de comprobar se menor rigor, no ofrecía ninguna duda".
PREVALENCIA AL INTERÉS DEL CONSUMIDOR.
Ante el énfasis que los recurrentes ponen en preservar el interés de los accionistas de Endesa, el Supremo da prevalencia al de los consumidores, al estimar que "no son ajenos a los avatares anticompetitivos en los mercados energéticos, habida cuenta de que en la formación de la tarifa, e incluso en la calidad y continuidad de los servicios, influyen decisivamente factores externos".
El auto analiza también los intereses de Endesa que, según indica el Supremo, un grupo de accionistas trata de proteger con la presentación de un recurso al ver en peligro la continuidad del proyecto empresarial de la sociedad, "que podría incluso desaparecer aún antes de dictarse sentancia si llegase a ser absorbida por Gas Natural".
A este respecto, estima que este grupo tiene "perfecto derecho" a la tutela judicial efectiva, por muy minoritario que sea, "aunque parece que responde al sentir de una mayoría, que se puso de manifiesto en la junta de accionistas de febrero, en la que se aprobó por accionistas que representan casi un 50% del capital social la gestión empresarial de los administradores y la interposición de los presentes recursos", indica.
VOTO PARTICULAR.
El auto incluye un voto particular formulado por el presidente de la Sala, Ramón Trillo, y doce magistrados, en el que reafirman su discrepancia con la decisión mayoritaria de la sala en los mismos términos en que ya lo hicieron al formular sus votos particulares al auto de 28 de abril.
Para estos magistrados, el problema estriba en que "la parte actora" maneja a la vez posiciones dialécticas y argumentos "que son difícilmente compatibles", y estima que resulta difícil de "cohonestar la alegación simultánea del interés de los accionistas de Endesa en conseguir la mejor oferta final de compra para sus acciones junto con el interés de protección al consumidor, que reclamaría que se impidiese la concentración, cualquiera que fuese el precio ofrecido".
"Y esta contradicción no deja de ser relevante a los efectos de la tutela cautelar aquí suscitada, habida cuenta de que quienes alegan y sostienen que la OPA promovida por Gas Natural causarái, de prosperar, daños muy graves para la competencia y para los consumidores, son justamente quienes tienen como misión institucional la de defender a esos accionistas, los cuales no podrán ejercer su derecho de optar por la oferta de Gas Natural o por la oferta competidora mientras subsista la medida cautelar adoptada por decisión mayoritaria de la Sala", argumentan.
