Economía/OPA.- El abogado del Estado se opone a las medidas cautelares solicitadas por Endesa al Supremo

MADRID, 2 Mar. (EUROPA PRESS) -

La Abogacía del Estado pidió hoy a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que no adopte las medidas cautelares solicitadas por Endesa consistentes, entre otras, en la suspensión cautelar de la eficacia del acuerdo del Consejo de Ministros que aprobó la OPA de Gas Natural sobre Endesa sometiéndola al cumplimiento de 20 condiciones.

En un escrito de 185 folios presentado hoy en el Tribunal Supremo, el abogado del Estado señala, entre otros muchos motivos, que la suspensión debe ser denegada porque existen "unos importantísimos y relevantes intereses públicos que se oponen a ella y son prevalentes a cualesquiera otros". Denuncia, además, la "inconsistencia de los motivos o razones en los que se apoya" la recurrente para solicitar las medidas.

Además de la suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros, Endesa también solicitó al Supremo la suspensión de los derechos políticos de las acciones de Endesa que adquirirá Gas Natural al liquidarse la OPA y la suspensión de la obligación de cumplir las condiciones impuestas por el acuerdo del Consejo para la aprobación de la oferta pública de adquisición.

El pasado 14 de febrero, el Pleno de la Sala Tercera del Supremo rechazó la adopción de medidas cautelarísimas solicitadas por Endesa y consistentes en la suspensión del acuerdo de ministros. Mañana finalizará el plazo dado por el alto tribunal a las partes para que presenten alegaciones sobre las medidas cautelares solicitadas por la compañía que preside Manuel Pizarro.

La resolución del recurso tendrá como ponente al presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Ramón Trillo, y en la deliberación participarán otros cuatro magistrados de la Sala Tercera: Fernando Ledesma, Mariano de Oro, José Manuel Bandrés y Óscar González. Por su parte, la Audiencia Nacional rechazó ayer suspender de forma "provisionalísima" el acuerdo de la Comisión Nacional de Energía que autorizó la OPA con condiciones.

Según el escrito de la Abogacía del Estado, lo que el recurso de Endesa denomina como "consumación" de la OPA es en estos momentos "una circunstancia meramente hipotética y de futuro" puesto que depende, entre otras cosas, de la "decisión de los accionistas de Endesa". Además, entiende que la petición de adopción de medidas cautelares debe ser denegada "por su inadecuación a los criterios legales y jurisprudenciales aplicables".

El escrito cita un total de diez razones por las que el alto tribunal debe oponerse a la solicitud de Endesa de suspender el acuerdo del Consejo de Ministros. En primer lugar, señala que "resulta ajena o desconectada de la finalidad legítima del recurso" que es "la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él".

LA SUSPENSIÓN AFECTARÍA A LA OPA DE E.ON

Del mismo modo, alega que no existen los "pretendidos perjuicios" a los que Endesa se refiere en su escrito. Es más, considera que el perjuicio para los accionistas resultará si se suspende el acuerdo del Consejo de Ministros, "sobre todo si se considera que la suspensión de la OPA de Gas Natural arrastrará irremisiblemente la de la promovida con posterioridad -en alusión a la presentada por la alemana E.ON- y que, mientras están suspendidas, los accionistas no podrán hacer efectivas sus legítimas expectativas actuales de beneficio".

En tercer lugar, el abogado del Estado estima que la suspensión debe ser denegada porque los perjuicios a los que se refiere la recurrente "son meramente potenciales y no ciertos e incontestables, ya que dependen de acontecimientos y decisiones -de la CNMV o de los accionistas- que en este momento nada autoriza a presumir que llegarán a producirse".

Añade que los perjuicios serían en todo caso sobre "acuerdos, hechos o negocios jurídicos futuros", pero nunca "actuales y derivados" del acuerdo del Consejo de Ministros. El escrito critica que lo que se plantea en el recurso es en realidad un debate de fondo sobre la legalidad del acuerdo del Gobierno, mientras que señala que la empresa que preside Manuel Pizarro no acredita con "el mínimo grado de certeza razonable la realidad de los daños que puedan derivarse" del acuerdo. "Todos los que alega son hipotéticos", añade.

PERJUICIOS "IRREPARABLES"

Como séptimo punto de su escrito, el abogado del Estado subraya que los pretendidos perjuicios "no son, bajo ningún concepto, irreparables o irreversibles". En este sentido, arremete contra el recurso de la eléctrica, por entender que no identificar separadamente los perjuicios.

"Los pretendidos perjuicios", señala el escrito, "han de ser los que de manera directa y específica afecten a quien la solicita y en el presente caso ninguna de las recurrentes identifican separadamente los que les afectan, pretendiendo en un todo confuso y revuelto la suspensión sin justificar cuáles y cómo les afectan".

Tras reconocer que lo que está en juego con una OPA es la titularidad de las acciones, el abogado del Estado considera "más que discutible que los administradores de una sociedad estén autorizados para oponerse a una OPA hasta el punto de poder impedir a sus dueños que tengan la posibilidad de decidir si venden o no sus acciones a quien pueda formularles una oferta de compra".

En este sentido, indica que la intervención de la empresa en defensa de sus accionistas "en ningún caso puede llegar hasta el extremo de negarles la posibilidad de vender sus acciones cuando y a quien decidan". En opinión del abogado que representa los intereses del Estado, el acuerdo impugnado tiene apariencia de "buen Derecho" que sólo puede ser desvirtuado tras un proceso judicial que culmine con una sentencia.

PRECEDENTES EN DESOIR AL TDC

Así, señala que el hecho de que el Gobierno se haya apartado en su acuerdo del dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) "no supone tacha alguna de invalidez de su acuerdo", ya que el Ejecutivo, desde 1999, no ha seguido el criterio de este órgano consultivo en expedientes que representan un 60% de las operaciones de concentración que tuvieron informes desfavorables.

A juicio del abogado del Estado, el Gobierno, "en ejercicio de la potestad legalmente atribuida" consideró que los efectos "potencialmente restrictivos de la operación" (generación eléctrica e integración vertical de gas y electricidad, entre otros) pueden ser "compensados mediante el establecimiento de condiciones sustantivas y de procedimiento".

Finalmente, el escrito de alegaciones indica que la suspensión no debe ser acordada por los "importantísimos" intereses públicos que se oponen a ella. De este modo, afirma que desde el punto de vista de la defensa de la competencia, el "interés prevalente" no es que se suspenda la OPA "sino que se corrijan sus efectos".

"No puede obviarse tampoco el evidente interés público que tiene evitar el gravísimo elemento de incertidumbre en el tráfico bursátil que representaría la suspensión de la operación de concentración económica de que trata, que abocaría a una situación insostenible en la realidad económica de nuestros días", señala el escrito.

Como conclusión, la Abogacía del Estado considera que con la concesión de la suspensión los intereses generales se verían "gravemente perturbados" desde la perspectiva de perturbación del principio constitucional de libertad de empresa, del sistema de ddefensa de la competencia previsto en la Ley y de la legislación mercantil de OPAs.